ПЕРЕВІРЯЛИ ПРОГРАМНЕ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ — ВИЛУЧИЛИ КОМП'ЮТЕР
"Баланс"
N 97, від 3 грудня 2009 р.
Олег Зіненко
директор Центру юридичної консультації
Коли підприємство перевіряють правоохоронні органи, це завжди привід для хвилювань. Особливо якщо перевірка завершується вилученням майна, наприклад комп'ютера (системного блока), який становить особливу цінність уже тому, що містить інформацію, яка стосується діяльності підприємства. Підприємствам просто необхідно знати, як діяти в такій ситуації та що робити при вилученні такого майна. Про це ми і розповімо сьогодні.
СИТУАЦІЯ
Співробітники Державної служби боротьби з економічною злочинністю (далі — ДСБЕЗ) провели перевірку фінансово-господарської діяльності підприємства. Підставою для перевірки стала інформація про те, що підприємством допущено правопорушення у сфері охорони авторських прав на ліцензійне програмне забезпечення (далі — ПЗ). За результатами перевірки представники ДСБЕЗ вилучили системний блок, що містить дані бухгалтерського обліку підприємства, заявивши про необхідність експертизи ПЗ на такому системному блоці на предмет його відповідності законодавству про авторські права.
Давайте з'ясуємо, чи правомірні такі дії представників ДСБЕЗ і як підприємству повернути своє майно.
ПІДСТАВИ ДЛЯ ПЕРЕВІРКИ
Почнемо з того, що будь-яка перевірка суб'єкта господарювання (далі — СГ) органами міліції можлива виключно на підставі направлення на перевірку (п. 24 ст. 11 Закону від 20.12.90 р. N 565-ХІІ, далі — Закон N 565). Направлення повинне містити: дату видачі, назву підрозділу міліції, строки проведення перевірки, посади, звання та П. І. Б. перевіряючих, мету, вид і підстави перевірки (у нашому випадку — перевірка інформації про порушення авторського права), бути завіреним підписом начальника підрозділу міліції та печаткою органу міліції.
Також треба знати, що інформація про злочин (що готується, здійснюється або вже здійснений), яка надійшла до органів внутрішніх справ, реєструється в Журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини (п. 3.1 Інструкції, затвердженої наказом МВС від 14.04.04 р. N 400). Така інформація є підставою для заведення оперативно-розшукової справи та проведення оперативно-розшукових заходів, у тому числі й перевірок суб'єктів господарювання (ст. 97 Кримінально-процесуального кодексу, далі — КПК; ст. 8 - 9 Закону від 18.02.92 р. N 2135-ХІІ "Про оперативно-розшукову діяльність", далі — Закон про ОРД).
Таким чином, якщо до вас на підприємство прийшли працівники міліції, вони зобов'язані пред'явити направлення на перевірку. Вірити на слово, що до міліції надійшла інформація, яку вони "просто прийшли перевірити", ні в якому випадку не можна. По-перше, так ви ризикуєте впустити на підприємство самозванців (конкурентів?). По-друге, може виявитися, що для допуску міліціонерів до перевірки немає достатніх підстав. На вашу вимогу працівники міліції зобов'язані пояснити, чому вони переривають робочий процес, щоб влаштувати перевірку, і на якій підставі збираються вилучити матеріальні цінності (ст. 57 Конституції України; ст. 5 Закону N 565; ст. 9 Закону від 02.10.92 р. N 2657-ХІІ "Про інформацію", далі — Закон N 2657). Про повноваження співробітників ДСБЕЗ ітиметься далі.
КОМПЕТЕНЦІЯ ДСБЕЗ
До компетенції ДСБЕЗ входить, зокрема, розслідування та проведення оперативно-розшукових заходів стосовно господарських, посадових та інших злочинів, пов'язаних з економікою на підприємствах (п. 4 Положення про ДСБЕЗ, затверджене постановою КМУ від 05.07.93 р. N 510).
Якщо підставою послужило порушення авторських прав (ст. 176 Кримінального кодексу), то в заяві, яка надійшла до міліції, має бути інформація про те, що цей злочин здійснено вашим підприємством у процесі господарської діяльності. Це означає, що у міліціонерів повинні бути дані про те, що ваше підприємство з метою отримання прибутку незаконно, тобто без згоди власника авторських прав, займалося відтворенням ПЗ (тиражуванням у декількох примірниках) та/або його розповсюдженням (передачею таких тиражованих примірників іншим особам).
Крім того, кримінальним злочином порушення вважатиметься в тому випадку, якщо своїми діями ви завдали збитку в розмірі, що перевищує 20-кратну суму загальної податкової соціальної пільги (у 2009 році це понад 6 050 грн.). А єдиною особою, яка може заявити про збиток, завданий незаконним використанням ПЗ, є законний володар прав на таке ПЗ. Ви повинні знати: будь-які інші заяви (у тому числі від колишніх співробітників підприємства) не можуть бути підставою для порушення кримінальної справи.
Також важливо пам'ятати, що застосування ПЗ за прямим призначенням (наприклад, робота у придбаній на "чорному" ринку програмі) не є порушенням будь-чиїх авторських прав за умови, що:
• ви не тиражуєте таке ПЗ;
• ви не обходили технічні засоби захисту авторського права (тобто не зламували програму).
У таких випадках порушником є той, хто продав вам контрафактне (тобто виготовлене з порушенням авторських прав) ПЗ. І таке ПЗ може бути вилучене у вас тільки в разі підтвердження його контрафактності. А для цього треба проводити експертизу. Але експертизу тільки самого ПЗ, а не системного блока або жорсткого диска, які є вашою приватною власністю.
ВАРІАНТИ ВИЛУЧЕННЯ МАТЕРІАЛЬНИХ ЦІННОСТЕЙ
Органи ДСБЕЗ можуть вилучати будь-які матеріальні цінності СГ у зв'язку з порушенням авторських прав тільки в таких випадках:
• проведення слідчих дій обшуку та виїмки у процесі розслідування кримінального злочину. Вилучення оформляється постановою про порушення кримінальної справи (ст. 98 КПК), постановою слідчого про обшук і виїмку, а також протоколом обшуку та/або виїмки за участю понятих (ст. 177 - 186 КПК);
• вилучення за рішенням суду документів або контрафактної продукції, виявленої в ході перевірки на умовах п. 24 ст. 11 Закону N 565;
• конфіскація контрафактної продукції, а також матеріалів та обладнання для її виготовлення (ст. 512 КУпАП), тобто адміністративне вилучення. У цьому випадку вилучення оформляється рішенням суду у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 512 КУпАП. Розгляд таких справ знаходиться в юрисдикції загальних судів (ст. 221 КУпАП), а органи міліції мають право тільки складати протоколи про такі правопорушення (ч. 1 ст. 255 КУпАП);
• вилучення як знаряддя або об'єкта правопорушення, виявленого під час особистого огляду особи або речей (ст. 265 КУпАП).
Конфіскація на підставі рішення або ухвали суду (абзац "д" ч. 2 ст. 52 Закону від 23.12.93 р. N 3792-ХІІ "Про авторське право і суміжні права", далі — Закон про авторське право) проводиться органами державної виконавчої служби в порядку виконання судових рішень, ухвал.
АДМІНІСТРАТИВНЕ ВИЛУЧЕННЯ
У ситуації, яку ми розглядаємо, перевіряючими не було представлено ні рішення суду, ні документів про слідчі дії. Тому розглянемо юридичні умови процедури вилучення системного блока як знаряддя або об'єкта адміністративного правопорушення, яке було виявлено представниками ДСБЕЗ у процесі проведення перевірки.
1. Адміністративний протокол. У нашому випадку міліціонери могли виявити у процесі перевірки адміністративне правопорушення, передбачене ст. 512 КУпАП. При цьому вони повинні були провести огляд майна в порядку ст. 264 КУпАП і скласти адміністративний протокол стосовно посадової особи перевірюваного підприємства (п. 7 ст. 11 Закону N 565). Один примірник протоколу вручається під розписку такій посадовій особі (ст. 254 КУпАП).
2. Протокол огляду майна. Згідно з умовами ст. 264 КУпАП про факт огляду речей обов'язково робиться запис в адміністративному протоколі або складається окремий протокол.
3. Протокол вилучення майна. Системний блок (або жорсткий диск) як знаряддя або об'єкт правопорушення за ст. 512 КУпАП вилучаються на підставі протоколу про вилучення або на підставі окремого запису у протоколі про адмінправопорушення чи протоколі про огляд майна.
За схоронність вилученого майна до розгляду судом справи про адміністративне правопорушення несуть відповідальність посадові особи, які вилучають це майно. Причому в постанові суду в такій справі в обов'язковому порядку вказується рішення про повернення або конфіскацію вилучених речей (ст. 283 КУпАП).
Зверніть увагу: якщо у протоколі про вилучення не вказані місце зберігання, повний опис, а також вартість вилученого у вас майна — це може призвести до складнощів при витребуванні такого майна у ДСБЕЗ після розгляду адмінсправи в суді (абзац двадцять третій листа ВСУ від 30.01.07 р. N 9-12). Тому радимо: при складанні протоколу вилучення майна вимагайте, щоб до протоколу включили опис майна (виробник, обсяг, наявна інформація), а також указали адреси його зберігання та вартість (причому оцінено має бути також і інформацію, яка зберігається, наприклад, на жорсткому диску).
Також важливо пам'ятати, що інформація на жорсткому диску є вашою власністю і може містити конфіденційні відомості (ст. 30, 38 Закону N 2657). Вилучення такої інформації не може бути виконано в порядку адмінвилучення за ст. 512 КУпАП. Тому вилучатися може тільки носій із контрафактною (на думку представників ДСБЕЗ) програмою! Що стосується іншої інформації, її вилучення може бути проведено виключно за наявності законних на те підстав (див. розділ "Варіанти вилучення").
ЯК ПОВЕРНУТИ КОМП'ЮТЕР
Повернути комп'ютер у своє законне користування до рішення суду ви можете, тільки звернувшись зі скаргою до прокуратури, до адміністративного суду, або до начальника підрозділу ДСБЕЗ, що прийняв рішення про перевірку. Крім вимог про повернення майна ви маєте право заявляти вимоги про відшкодування збитків, завданих незаконними діями працівників міліції (ст. 25 Закону N 565).
Основні аргументи скарги на дії працівників ДСБЕЗ:
1. Вказівка на відсутність підстав для перевірки, тобто відсутність належно складеного направлення на перевірку, де викладено відомості про порушення вашим підприємством авторських прав на ПЗ, яке перевіряється.
2. Вказівка на відсутність належно складених документів (адміністративного протоколу, даних про огляд і вилучення майна), що підтверджують законність процедури вилучення.
3. Заява про відсутність у діях вашого підприємства ознак порушення ст. 512 КУпАП, а саме незаконного використання об'єкта авторських прав — комп'ютерної програми. Згідно із Законом про авторські права, незаконним використанням об'єкта авторського права є його тиражування, відтворення, розповсюдження, тобто використання згідно з авторськими правами, переліченими у ст. 15 цього Закону. Застосування комп'ютерної програми на особистому комп'ютері за прямим призначенням не регулюється законодавством України про авторські права, не є порушенням авторських прав і не потрапляє під дію ст. 512 КУпАП.
4. Вказівка на відсутність даних, які підтверджують, що вилучене майно, яке використовується вами у звичайній госпдіяльності, є знаряддям або предметом правопорушення. Іншими словами, відсутність відомостей або заходів, що підтверджують факт тиражування, розповсюдження, іншого неправомірного (із порушенням інтересів указаної у скарзі особи) використання ПЗ як об'єкта авторських прав на ваших комп'ютерах.
Припустимо, у вас дійсно знаходиться на комп'ютерах ПЗ, яке ви скачали з Інтернету або отримали іншим способом, що виключає можливість узгодження із власником авторських прав використання такого ПЗ як об'єкта інтелектуальної власності (наприклад, для тиражування на декількох комп'ютерах). У цьому випадку вимагайте:
• копії будь-яких документів, що складаються перевіряючими, на яких вони просять вас поставити свій підпис;
• вилучення тільки програм, які, на думку перевіряючих, неправомірно використовуються (наприклад, на дисках або інших носіях), але не обладнання, яке належить вашому підприємству. Наведіть, наприклад, такий аргумент: якщо у вас у шафі зберігається чужа річ, ніхто не вилучатиме шафу;
• повернення вашого майна, яке ви використовуєте на умовах гарантованої державою свободи підприємницької діяльності. Посилайтеся при цьому на ч. 5 ст. 19 Господарського кодексу, ст. 19 Конституції України — заборона на неправомірне втручання представників влади у госпдіяльність суб'єктів господарювання.
ПЕРЕВІРКИ ПРОГРАМНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ, або Зворотний бік прогресу
“Бухгалтерський тиждень”
N 47, від 19 листопада 2007 р.
Олена УВАРОВА
юрист Видавничого будинку «Фактор»
Машини мусять працювати. Люди мають думати». Цей девіз всесвітньо відомої компанії IBM сьогодні, здається, прагнуть узяти на озброєння всі суб'єкти господарювання, облаштовуючи все більшу кількість робочих місць комп'ютерами. Однак з появою комп'ютерів та програмного забезпечення з'явилися, як зворотний бік прогресу, і органи, що перевіряють законність їх використання. Про них і йтиметься в цій статті.
Документи статті
КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. N 8073-Х.
КПК— Кримінально-процесуальний кодекс України від 28.12.60 р.
ЦКУ— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 p. N 435-IV.
Закон про авторське право — Закон України «Про авторське право та суміжні права» від 23.12.93 р. N 3792-ХІІ.
Положення N 674 — Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державного департаменту інтелектуальної власності, затверджене постановою КМУ від 17.05.2002 р. N 674.
Інструкціям 273 — Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджена наказом Міносвіти від 04.05.2005 р. N 273.
Хто може прийти з перевіркою?
Епопея з перевірками законності використання програмного забезпечення (далі — ПЗ) розпочалася ще у 2001 році з появою Указу Президента України «Про заходи щодо охорони інтелектуальної власності в Україні» від 27.04.2001 р. N 285/2001, яким було передбачено створення у складі МВС та СБУ спеціальних підрозділів боротьби з правопорушеннями у сфері інтелектуальної власності, а у складі Державного департаменту інтелектуальної власності — підрозділу інспекторів з питань інтелектуальної власності.
Після цього увага державних органів до проблеми використання суб'єктами господарювання контрафактних (неліцензійних) примірників ПЗ вже не слабшала. Чимала заслуга в цьому належить корпорації «Майкрософт», яка не втомлюється нагадувати державі Україна про взяті на себе за міжнародними договорами зобов'язання забезпечити захист прав інтелектуальної власності. Отже, як сьогодні виглядає перелік органів, уповноважених проводити перевірки у сфері інтелектуальної власності? У листі Держдепартаменту інтелектуальної власності Міносвіти від 24.02.2003 р. N 16-14/565 серед перевіряючих названо:
— державні інспектори з питань інтелектуальної власності;
— Державна служба боротьби з економічною злочинністю Міністерства внутрішніх справ України (ДСБЕЗ);
— органи податкової служби України.
Певними повноваженнями щодо здійснення контролю за захистом прав інтелектуальної власності також наділено органи СБУ, Державної митної служби, Антимонопольного комітету України, Державний комітет з питань технічного регулювання та споживчої політики (див. лист Держдепартаменту інтелектуальної власності від 23.12.2004 р. N 16-12/5480). Однак прийти з перевіркою на предмет використання на підприємстві неліцензійного ПЗ представники цих органів не можуть.
На виявлення яких порушень спрямовано «інтелектуальну» перевірку?
Порушення законодавства у сфері інтелектуальної власності можуть набувати найрізноманітніших форм. Так, у засобах масової інформації все частіше можна зустріти повідомлення про ті чи інші порушення авторських прав телевізійними каналами та радіостанціями, видавництвами, нічними клубами, Інтернет-кафе, пунктами продажу (прокату) аудіо- та відео-дисків та іншими суб'єктами, господарська діяльність яких безпосередньо пов'язана з об'єктами авторського чи патентного права. Однак у цій статті ми вирішили зосередити увагу на особливостях проведення перевірок ліцензійного ПЗ, оскільки з такою перевіркою можуть прийти практично на будь-яке підприємство.
Сам Держдепартамент інтелектуальної власності серед порушень, які найчастіше зустрічаються, називає (лист від 16.05.2005 р. N 16-09/2127):
— придбання контрафактних примірників комп'ютерних програм, виготовлених, наприклад, шляхом запису програм на магнітні чи оптичні диски;
— придбання комп'ютерної техніки з попередньо встановленим на жорсткі диски таких комп'ютерів неліцензійним програмним забезпеченням;
— створення в організації контрафактних примірників програм як шляхом запису на магнітні диски, так і шляхом установлення на жорсткому диску персональних комп'ютерів в обсязі, що перевищує кількість примірників комп'ютерних програм, дозволену правовласником за умовами договору щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.
Виявлення зазначених порушень може спричинити притягнення фізичних осіб — підприємців, посадових осіб підприємства (чи осіб, відповідальних за програмне забезпечення комп'ютерів, що використовуються на підприємстві, якщо наказом по підприємству таких осіб чітко визначено) до адміністративної чи кримінальної відповідальності. Так, cm. 512 КУпАП установлює відповідальність за незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності (утому числі комп'ютерної програми) чи інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності, що охороняється законом, у вигляді штрафу від 10 до 200 нмдг (від 170 до 3400 грн.) з конфіскацією незаконно виготовленої продукції, а також обладнання та матеріалів, призначених для її виготовлення (див. також лист Мінекономіки від 27.01.2003 р. N 83-20/35).
Загроза притягнення до кримінальної відповідальності може виникнути лише тоді, коли використання неліцензійного ПЗ завдало матеріальної шкоди у значному та більшому розмірі, тобто якщо розмір шкоди становить двадцять і більше нмдг* (на сьогодні — 4000 грн. і більше).
* Нагадаємо, що згідно з п. 22.5 Закону N 889 для кваліфікації злочинів або правопорушень у кримінальному та адміністративному законодавстві сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги. У 2007 році податкову соціальну пільгу визначено в розмірі 200 грн. Для обчислення штрафів нмдг становить 17 грн.
Крім адміністративної чи кримінальної відповідальності, використання неліцензійного ПЗ може тягнути цивільно-правову відповідальність у вигляді відшкодування заподіяних таким використанням збитків.
Як підтвердити правомірність використання ПЗ?
Якщо суб'єкт господарювання використовує комп'ютерну програму як користувач ПК, то йому достатньо підтвердити, що він правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп'ютерної програми (cm. 24 Закону про авторське право, п. 2.1.1 Узагальнення Верховного Суду України застосування судами законодавства у справах про адміністративні правопорушення у сфері інтелектуальної власності (статті 512, 1649 КУпАП)). На наш погляд, для цього достатньо наявності на упаковці примірника комп'ютерної програми контрольної марки (див. постанову КМУ від 13.10.2000 р. N 1555 «Про затвердження положень з питань розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних»).
Однак органи державної влади дотримуються іншої думки, наполягаючи на тому, що покупець примірника комп'ютерної програми має отримати від продавця документальне підтвердження правомірності використання комп'ютерних програм, яким виступатимуть ліцензії та договори (див. лист Департаменту інтелектуальної власності від 16.05.2005 р. N 16-09/2127).
Зауважимо, що у версіях ПЗ, які придбаваються разом із комп'ютером, ярлик сертифіката автентичності обов'язково має бути приклеєно до корпусу комп'ютера виробником ПК, і вже за цією ознакою будь-який перевіряючий зможе з першого погляду визначити, чи ліцензійне ПЗ застосовується на комп'ютері. Хоча сьогодні вже багатьом суб'єктам господарювання відомо, що наявність сертифіката не є стовідсотковою гарантією використання ліцензійного ПЗ. Так, користувач може придбати застарілу ліцензійну ПЗ-версію із сертифікатом, а потім замінити її на нову неліцензійну без сертифіката. Однак при вимкненому комп'ютері такий підступ розпізнати практично неможливо.
Крім того, примірники комп'ютерної програми має бути марковано контрольними марками (див. Закон України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» від 23.03.2000 р. N 1587-III). Відсутність контрольної марки може спричинити вилучення примірника комп'ютерної програми, на упаковку якого не наклеєно марку або наклеєно контрольну марку, що має серію та номер, які не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, або на яку нанесено назву комп'ютерної програми, що не відповідає назві примірника. Однак якщо покупець не знав і не міг знати про те, що примірники ПЗ контрафактні, він на підставі cm. 661 ЦКУ може звернутися до суду з позовом до продавця про відшкодування йому заподіяних збитків.
Якщо вам усе ж таки не пощастило і у вас на підприємстві було виявлено факт використання неліцензійного ПЗ, для уникнення адмінштрафу можна спробувати послатися на позицію ВГСУ, на думку якого порушує авторські права не покупець контрафактного примірника комп'ютерної програми, а продавець, і саме він має нести відповідальність (п. 31 Рекомендацій Президії ВГСУ від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності»).
Порядок проведення перевірок ліцензійного ПЗ
Кожен з органів, уповноважених проводити «інтелектуальні» перевірки, діє відповідно до загальних положень, що регламентують діяльність цього органу, оскільки будь-якого спеціального порядку проведення таких перевірок немає. У цій статті розглянемо, в якому порядку такі перевірки проводять представники єдиного спеціально створеного для цього органу — Департаменту з інтелектуальної власності (адже для органів податкової служби і ДСБЕЗ перевірка ліцензійного ПЗ — зовсім не основне заняття).
Для цього звернемося до Положення N 674.
Інспектори з інтелектуальної власності можуть проводити як планові, так і позапланові перевірки. Підставою для проведення планових перевірок, як і за загальним правилом, є план проведення перевірок, котрий, як зазначено в п. 11 Положення N 674, затверджується Департаментом з інтелектуальної власності.
Що стосується позапланових (раптових) перевірок, то вони проводяться без попереднього повідомлення суб'єкта господарювання за:
— дорученням Держдепартаменту інтелектуальної власності, що затверджується наказом його голови;
— зверненням інших центральних та місцевих органів виконавчої влади;
— ініціативою державного інспектора в разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності;
— письмовим зверненням заявників — осіб, яким належать права інтелектуальної власності, зокрема авторське право та/або суміжні права, майнове право на знак для товарів та послуг або наданий дозвіл (ліцензія) на використання зазначених прав, а також їх представників;
— дорученням інших контролюючих та правоохоронних органів тощо.
Планова перевірка суб'єкта господарювання проводиться обов'язково у присутності керівника суб'єкта господарювання чи особи, яка його замінює (п. 14 Положення N 674). Позапланова ж перевірка може проводитися не лише у присутності керівника чи особи, котра його замінює, а й за їх відсутності — у присутності матеріально відповідальної особи суб'єкта господарювання.
Є відмінності і в допустимому часі проведення перевірок. Так, згідно з п. 15 Положення N 674 планова перевірка проводиться в робочі дні з 9-ї до 18-ї години, позапланова, як зазначено в п. 16 Положення, — у будь-який час (у тому числі в позаробочий) у робочі або вихідні дні.
Однак навряд чи в держінспектора є підстави сподіватися знайти когось із перелічених вище осіб на роботі в неробочий час або у вихідний день. Можна припустити, що, установлюючи це положення, Департамент з питань інтелектуальної власності виходив не з розуміння робочого часу як часу роботи суб'єкта господарювання, діяльність якого підлягає перевірці, а з того, що робочий час — це час з 9-ї до 18-ї години, а вихідні дні — це дні, коли відпочивають держінспектори. За такої логіки стає зрозуміло, що прийти з перевіркою до нічного клубу, в якому можуть публічно виконуватися естрадні пісні без виплати відповідної винагороди особам, яким належать права на них, держінспектору потрібно у свій неробочий час і, можливо, навіть у свій вихідний день.
Часта присутність представників компанії «Майкрософт-Україна» при перевірках пояснюється нормою п. 20 Положення N 674, згідно з якою на вимогу суб'єкта права інтелектуальної власності держінспектор приймає рішення про притягнення такого суб'єкта або його представника до проведення перевірок.
У свою чергу, суб'єкт господарювання, до якого прийшли з перевіркою, до участі в ній може залучати консультантів, експертів та інших фахівців з метою надання роз'яснень і захисту своїх прав та законних інтересів (п. 21 Положення N 674).
Зауважимо, що з набранням чинності Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. N 877- V у порядку проведення перевірок інспекторами з інтелектуальної власності, якщо їх не буде виведено з-під сфери дії цього Закону, мають відбутися значні зміни: інспектори вже не зможуть користуватися Положенням N 674, оскільки Закон N 877 вимагає закріплення порядку проведення перевірок контролюючими органами на рівні закону, а не підзаконного акта.
На сьогодні ж можливості держінспекторів з питань інтелектуальної власності практично нічим не обмежені. Власне Положення N 674, як бачимо, обмежує інспекторів лише часом проведення перевірок, а також вимогою про необхідність присутності керівника (або його заступника) або, як мінімум, матеріально відповідальної особи (при проведенні позапланової перевірки). Якщо названі вимоги не виконуються — перевіряючих можна не допустити до перевірки. Ще одним стримуючим фактором виступає необхідність повідомити суб'єкта господарювання про планову перевірку, а також пред'явити йому перед початком перевірки службове посвідчення і документи, що підтверджують підстави для її проведення. Незважаючи на те що Положення N 674 прямо такого обов'язку для держінспекторів не передбачає, на нього вказав у своєму листі від 26.02.2007 р. N 16-07/851 Департамент інтелектуальної власності.
Чи можуть вилучити комп'ютер?
Це питання, напевно, є найболючішим для суб'єктів господарювання.
Згідно з Положенням N 674 при проведенні перевірки держінспектор з питань інтелектуальної власності може проводити огляд і вилучати у суб'єктів господарювання з метою вивчення на необхідний строк, але не більше ЗО днів, об'єкти права інтелектуальної власності в разі, якщо є обгрунтовані підстави підозрювати вчинення порушення вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності (п.п. 3 п. 8 Положення N 674), вилучати за потреби на період до вирішення питання в судовому порядку носії, що містять об'єкти права інтелектуальної власності (п.п. 4 п. 8 Положення N 674).
Найчастіше на практиці в інспекторів інтелектуальної власності з'являється бажання вилучити у суб'єкта господарювання комп'ютерну техніку. У зв'язку з цим виникає необхідність з'ясувати, чи належить комп'ютерна техніка до об'єктів права інтелектуальної власності або до їх носіїв.
Верховний Суд України з цього приводу вказує, що на практиці суди часто приймають неправильні рішення про вилучення предметів, що не можуть вважатися об'єктами права інтелектуальної власності, їх носіями чи предметами, призначеними для виготовлення контрафактних примірників (п. 3.1 Узагальнення ВСУ щодо правопорушень у сфері інтелектуальної власності). Як вважає ВСУ, до таких предметів не може бути віднесено комп'ютерну техніку в разі притягнення до відповідальності за використання неліцензійних комп'ютерних програм.
Таким чином, якщо йдеться про використання на підприємстві неліцензійних комп'ютерних програм, то в цьому випадку при дотриманні всіх вимог до порядку проведення перевірки контролюючі органи можуть ставити питання лише про вилучення носіїв таких програм (наприклад, жорсткого диска), але не комп'ютерної техніки, оскільки вона до носіїв не належить. І навіть зберігання інформації на вінчестері не може стати підставою для вилучення комп'ютера, оскільки насправді зняти вінчестер не викличе труднощів навіть у нефахівця.
Не повинна стати підставою для вилучення комп'ютерної техніки й необхідність експертного дослідження, яке неможливе без дослідження системних блоків. Експертиза має проводитися під час перевірки діяльності підприємства, для чого контролюючий орган залучає експерта в день перевірки.
Якщо ж контролюючі органи не дослухалися до всіх наведених аргументів та вилучили комп'ютерну техніку, то, по-перше, суб'єкту господарювання потрібно простежити, щоб факт вилучення та підстави для його проведення було зафіксовано в акті перевірки, і, по-друге, у суб'єкта господарювання завжди є можливість оскаржити такі дії до вищого органу, прокуратури або до суду (cm. 267 КУпАП).
Оформлення результатів перевірки
Положення N 674 та Інструкція N 273 встановлюють вимоги до оформлення результатів перевірки.
За результатами перевірки незалежно від того, чи було виявлено правопорушення, державний інспектор у день її закінчення складає акт перевірки у двох примірниках (п. 2.1 Інструкції 273), що підписуються держінспектором і всіма особами, які брали участь у проведенні перевірки (п. 22 Положення N 674), Один примірник акта перевірки залишається у суб'єкта господарювання чи його уповноваженої особи, а другий передається до Департаменту (я. 26 Положення N 674, я. 2.3 Інструкції N 273).
На останній сторінці першого примірника акта перевірки здійснюється запис про його отримання суб'єктом господарювання (із зазначенням кількості додатків) з підписом особи, яка отримала акт перевірки. При відмові особи від підпису державний інспектор робить про це відповідний запис на першому примірнику акта перевірки і протягом трьох днів від дня перевірки пересилає другий примірник акта перевірки (з копіями додатків) суб'єкту господарювання рекомендованим листом з поштовим повідомленням про отримання.
Якщо суб'єкт господарювання не згоден зі змістом акта, він підписує такий акт із зауваженнями.
У разі виявлення порушення прав інтелектуальної власності держінспектор, крім складання акта перевірки, виносить припис про усунення виявлених порушень, який може бути оскаржено до Департаменту з питань інтелектуальної власності або до суду (п. 28 Положення N 674). Крім того, за результатами проведення перевірки держінспектор з інтелектуальної власності може скласти протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 512 КУпАП. У разі складання протоколу не уповноваженою на це особою суд має закрити справу (див. п. 2.1. Узагальнення ВСУ щодо правопорушень у сфері інтелектуальної власності). Слід також звернути увагу й на те, що особа, стосовно якої складено протокол про адмінправопорушення у зв'язку з виявленням неліцензійного ПЗ, може розраховувати на закриття адміністративної справи, якщо контролюючий орган не встановив потерпілого від цього правопорушення (наприклад, у випадку з використанням контрафактного примірника програми Microsoft потерпілим виступатиме суб'єкт господарювання, який представляє інтереси корпорації на території України).
Якщо ж під час перевірки виявлено ознаки злочину, передбаченого cm. 176 Кримінального кодексу України, інспектор повідомляє про це органи внутрішніх справ.
Стисло про повноваження ДСБЕЗ та органів податкової служби
Як уже відзначалося, перевірки дотримання законодавства у сфері інтелектуальної власності, крім держінспекторів з питань інтелектуальної власності, також здійснюють ДСБЕЗ та органи податкової служби. Стисло зупинимося на їх компетенції.
Як відомо, основним завданням податкових органів є здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства (cm. 2 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.90 р. N 509-XII), а тому порушення у сфері інтелектуальної власності може бути виявлено податковими органами тільки під час податкової перевірки. Прийти ж зі спеціальною перевіркою «інтелектуального» законодавства податківці не можуть. Максимум, що можуть зробити податківці в разі виявлення порушень у сфері інтелектуальної власності, — скласти адмінпротокол за cm. 512 КУпАП і передати його для розгляду до суду.
Ще одна загроза з боку податківців — вилучення комп'ютерної техніки. Згідно з КУпАП вилучення речей виступає засобом установлення доказів у справі про адміністративне правопорушення (cm. 251). При цьому вилучаються тільки речі, що є засобом чи безпосереднім об'єктом правопорушення (cm. 265 КУпАП). Як бачимо, аргументом проти вилучення комп'ютерної техніки податківцями буде те, що при використанні неліцензійного програмного забезпечення комп'ютер ніяк не може вважатися ні засобом, ні безпосереднім об'єктом правопорушення. Однак відразу попередимо, що податківців цей аргумент навряд чи зупинить, а тому його, найімовірніше, доведеться залишити для суду. Не варто також забувати, що про вилучення речей має бути складено протокол або зроблено відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення (ч.2 ст. 265 КУпАП).
Що стосується працівників ДСБЕЗ, то вони можуть прийти лише в тому випадку, якщо в них є дані про вчинення фізичною особою — підприємцем або посадовою особою підприємства злочину у сфері інтелектуальної власності. Зазначені дані можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, ЗМІ, у письмових дорученнях та постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду, матеріалах органів дізнання, інших правоохоронних органів, у запитах оперативних підрозділів міжнародних правоохоронних органів та організацій інших держав. За наявності таких даних заводиться оперативно-розшукова справа або порушується кримінальна. їх відсутність робить проведення будь-яких дій щодо суб'єктів господарювання працівниками ДСБЕЗ незаконними. Водночас, як відзначає Держкомпідприємництва у листі від 28.11.2006 р. N 8527, обов'язку надати посвідчення на перевірку для працівників ДСБЕЗ не передбачено. З цим висновком суб'єктам господарювання радимо не погоджуватися, посилаючись нa п.24 ст. 11 Закону України «Про міліцію» від 20.12.90 р. N 565-XII, який передбачає, що органи міліції мають право приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку. У направленні має бути зазначено: дату його видачі, назву підрозділу міліції, мету, вид, підстави, дату початку і дату закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника підрозділу міліції, скріпленого печаткою органу міліції. Працівники ДСБЕЗ також мають відрекомендуватися і пред'явити службове посвідчення (лист Держдепартаменту по боротьбі з економічною злочинністю від 02.02.2006 р. N 5/809).
На завершення зупинимося на тому, які аргументи проти вилучення комп'ютерної техніки можна підготувати на випадок візиту працівників ДСБЕЗ. Основний з них — примусова виїмка з житла чи іншого володіння особи провадиться тільки за постановою суду (cm. 178 КПК). При цьому виїмка обов'язково має здійснюватися вдень і в присутності не менше ніж двох понятих (cm. 127, 180 КПК), а також представників підприємства (ч. 2 cm. 181 КПК), яким перед початком проведення виїмки слідчим має бути надано відповідну постанову про її проведення (ч. 1 cm. 183 КПК). Про проведення виїмки обов'язково має бути складено протокол, в якому зазначаються підстави для її проведення, приміщення, в якому вона проводилася, особи, присутні при цьому, дії слідчого та результати виїмки (ч. 1 ст. 188 КПК). До протоколу заносяться всі заяви та зауваження присутніх під час виїмки осіб, зроблені з приводу тих чи інших дій слідчого. Протокол має бути складено у двох примірниках, кожен з яких, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, в якої провадилася виїмка, та запрошені особи, присутні при її проведенні (ч. 2 ст. 188 КПК). Один примірник протоколу та опису вручається особі, в якої провадилася виїмка (ч. 1 ст. 189 КПК).
Ось ми і розглянули основні моменти, про які слід пам'ятати будь-якому «комп'ютеризованому» суб'єкту господарювання на випадок, якщо до нього завітає держінспектор з інтелектуальної власності або представник іншого, уповноваженого на проведення перевірок у сфері інтелектуальної власності, органу. Сподіваємося, що завдяки викладеній у цій статті інформації будь-який перевіряючий не наважиться повернутися до вас із перевіркою! Адже «наше століття пишається машинами, що вміють думати, і побоюється людей, які виявляють ту ж здатність» (Г. Мамфорд Джонc).
УБЭП НЕЧАЯННО НАГРЯНЕТ, КОГДА ЕГО СОВСЕМ НЕ ЖДЕШЬ.
Борьба с правонарушителями в сфере интеллектуальной собственности
"Украинская инвестиционная газета"
N 17, от 30 апреля 2002 г.
Борьба с правонарушителями в сфере интеллектуальной собственности в Украине в самом разгаре. Только за три месяца 2002 г. было возбуждено уголовных дел в два раза больше, чем за весь предыдущий год. Массовые нарушения связаны с использованием нелицензионного программного обеспечения. “Под статьей” ходит любая компания, на компьютерах которой установлено пиратское ПО
Временное затишье наступило лишь в жизни компьютерных клубов. Корпорация Microsoft пошла на подписание меморандума о 6-месячном моратории. До конца лета компьютерным клубам Украины дано время на легализацию программного обеспечения.
О каких-либо поблажках остальным субъектам хозяйственной деятельности речь не идет. К ним в любую минуту может прийти проверка, причем как с предварительным оповещением, так и неожиданно; как по собственной инициативе, так и по заявлению правообладателя. Инициирующим моментом также может послужить поступление заявления или информации как от физлиц, так и юрлиц о фактах нарушения (в разных формах) авторских прав. Проще говоря, прийти могут к кому угодно и когда захотят.
Управление по борьбе с экономической преступностью (УБЭП) — одна из структур*, уполномоченных законом выявлять факты правонарушений. Как рассказал заместитель начальника отдела по борьбе с правонарушениями в сфере интеллектуальной собственности Департамента государственной службы по борьбе с экономической преступностью МВД Украины Сергей Лебедь, на сегодня они работают по трем основным направлениям. Это:
1. Борьба с аудиовизуальным пиратством.
2. Борьба с компьютерным пиратством, которое включает: распространение на носителях нелицензионного ПО; инсталляция нелицензионного ПО на продаваемую компьютерную технику; использование конечным потребителем нелицензионного программного продукта в ходе хозяйственной деятельности (операционные системы; прикладные программы; игры).
3. Борьба с производством и распространением фальсифицированной продукции с незаконным использованием товарных знаков известных производителей.
Летом прошлого года при МВД были созданы региональные отделения УБЭП, которые занимаются этой проблематикой во всех областях Украины.
Как проходят проверки
Подразделения УБЭП, согласно закону, как уже говорилось, могут приходить с проверками как предварительно предупредив проверяемого, так и неожиданно. В отличие от контролирующих органов, проверяющим в данном случае достаточно предъявить удостоверение сотрудника правоохранительных органов. Такие права предоставлены работникам милиции Законами Украины “О милиции”, “Об оперативно-розыскной деятельности”.
Результаты проверки отражаются в соответствующих документах. Как правило, к проверке привлекаются эксперты, которые устанавливают лицензионность ПО. Затем принимается решение — о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела, или о составлении административного протокола. Это стандартная процедура и по другим видам правонарушений. Особенностью является лишь момент установления лицензионности ПО и определение правообладателя.
Что касается конфискации техники или компакт-дисков, то закон обязывает сотрудников правоохранительных органов обеспечить сохранность вещественных доказательств по факту совершения правонарушения. Существует установленный порядок их изъятия и сохранения до момента проведения следствия и суда.
Закон не требует обязательного присутствия эксперта в ходе первичной проверки. Но на этапе доследственной проверки или предварительного следствия обязательно подключаются такие специалисты. Ни одно уголовное дело не было возбуждено без заключения экспертов. А в случае, когда у проверяемого есть какие-то претензии к заключению эксперта, он всегда может потребовать проведения независимой экспертизы.
Наказание не адекватно преступлению
Критерием, по которому оценивается деятельность правоохранительных органов, является количество возбужденных уголовных дел и возмещение убытков государству или правообладателю. По данным С. Лебедя, в 1999 г. по нарушениям авторских прав было возбуждено 7 уголовных дел; в 2000 г. — 19; в 2001 г. — 116 (лишь 30 из 116 на данный момент переданы в суд; судебные решения приняты только по пяти). За 3 месяца 2002 г. возбуждено 126 уголовных дел.
“Сазу хочу отметить, что если сравнивать с уголовной ответственностью и санкциями в других странах, то у нас они значительно более мягкие, — считает С. Лебедь. — Максимальные санкции, предусмотренные нашим законодательством, — лишение свободы сроком до двух лет. Кроме этого, предусматриваются штрафы и конфискация контрафактной продукции. Если проанализировать приговоры судов, которые были вынесены до настоящего времени, то практически все они — штрафные санкции. Единственный очень жесткий вердикт был вынесен в 2001 г. Тогда обвиняемого — директора одного из столичных предприятий, который занимался продажей компьютеров с незаконно установленной ОС Win-98 и MS Office-97, — приговорили к лишению свободы на 5 лет** с отсрочкой исполнения приговора на 2 года”.
По мнению представителя УБЭП, размер штрафных санкций несоизмерим с наносимым ущербом, измеряемым десятками тысяч, миллионами гривен. “Штраф в 1700 грн. — абсолютно неадекватное наказание. И мы считаем, что это неправильно, — говорит С. Лебедь. — Если бы правонарушители понимали, что за этот вид правонарушений их может ожидать существенное наказание, то это играло бы громадную профилактическую роль. Поэтому мы выступаем за ужесточение санкций по этим статьям УК”.
Ст. 176 УК “Нарушение авторского права и смежных прав” предусматривает максимальную ответственность за правонарушения в этой сфере в виде штрафов до 1000 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничение свободы сроком до двух лет
Лицензироваться или готовиться к санкциям
Потенциальных штрафников сегодня можно найти чуть ли не в каждой компании. По статистике, именно Microsoft лидирует среди тех, чьи права нарушаются очень часто. На втором месте — производители компьютерных игр и специализированных программ (например, 1С Бухгалтерия, Autodesk). Лидерство корпорации Билла Гейтса не удивительно — в 99% случаев в организациях установлено ПО Microsoft.
Продолжать пользоваться и дальше пиратскими копиями программных продуктов — себе же во вред: от 1700 до 17000 грн. штрафа гарантировано. Не случайно сейчас хорошо пошли дела у поставщиков лицензионного ПО. Мы обратились в одну из таких компаний — “Украинский центр лицензионного программного обеспечения” — за консультацией. Его директор Александр Сорока рассказал нам о таких нюансах:
“Существует несколько вариантов поставки ПО:
1. Наиболее дешевая — OEM-версия. Большинство украинских компаний предпочитают покупать именно такое ПО. Оно стоит в 2 раза дешевле, чем коробочные версии. OEM-версии нельзя устанавливать компаниям, которые сдают компьютеры в аренду, — например, компьютерным, игровым клубам. В этом случае сдается в аренду и ПО, а Microsoft требует, чтобы покупались коробочные версии и заключалось дополнительное соглашение с Microsoft. Правда, с конца 2001 г. Microsoft разрешила компьютерным клубам устанавливать Windows XP OEM-версии.
2. “Открытая” лицензия (не путать с open source!). Выписывается один сертификат на предприятие, с указанием названия компании, количества лицензий и их серийных номеров. Покупается 1 открытая лицензия (на 100 машин), и достаточно одного диска, чтобы программу тиражировать на все компьютеры компании. Открытая лицензия удобна тем, что действует правило: когда вы покупаете открытую лицензию на Office, то не имеет значения, какой вы версией пользуетесь (98, 2000 или ХР). Цены на эту версию сопоставимы с OEM.
3. Коробочная версия (box). Традиционный вид поставки. Никаких ограничивающих условий. Цены — раза в 2 дороже, чем OEM.
Основные версии, которые покупаются в Украине, это: ОС Windows в виде OEM (по открытым лицензиям она не продается), Office и сервера — в основном в виде открытых лицензий. Самая ходовая позиция — Windows 98. Кроме того, по открытым лицензиям есть специальные цены для госкомпаний (на 10% дешевле) и учебных заведений (в 6 раз дешевле)”.
Что касается компьютерных клубов, то для них наименее затратным вариантом оказался переход на платформу Linux. Региональные клубы, которым не по средствам закупить лицензионное ПО Microsoft, воспользовались услугами “Юнисофт”. Эта компания занялась клубами осенью прошлого года. Благодаря ей более 100 клубов уже работают на ОС Linux. Видеосюжет, снятый в одном из них о работе “Юнисофт”, можно найти на
http://www.kiss.kiev.ua. Консультационный пакет стоимостью $40 (независимо от численности компьютерного парка) предполагает после установки Linux 30-дневное консалтинговое сопровождение. Инсталляция Linux на машину специалистами “Юнисофт” обходится в $10. Есть у компании и опыт сотрудничества с несколькими предприятиями и одним банком. Сегодня “Юнисофт” также предлагает русифицированный Open Office — как для Windows, так и для Linux. И начинает пробовать возможности перевода приложений под Linux для бухгалтерии.
* — Нарушениями в сфере интеллектуальной собственности и авторского права занимаются также другие подразделения МВД, СБУ и Налоговая милиция.
** — В мае 2001 г. были внесены изменения в УК, предусматривающие максимальное наказание в виде лишения свободы сроком до 5 лет. В сентябре 2001 г. вступил в силу новый УК, который смягчил максимальные санкции до двух лет.
) но вот не везде возможно. 
А можно подробностей как щимили и за что?
(наверно потому что хватало) 
[/spoiler]
вилсеты!
